Do uso das leis e dos costumes para atingir determinados fins

Do uso das leis e dos costumes para atingir determinados fins


A Ação Penal 470, o chamado mensalão, com a condenação de dois importantes articuladores do governo do ex-presidente Lula, José Dirceu e José Genoíno, em pleno período das eleições municipais, se tornou objeto de um grande debate político. Política à parte, a questão jurídica, apesar de ser aparentemente de difícil compreensão para os leigos precisa ser avaliada pois é determinante para entender a real dimensão do que está ocorrendo.

O ponto central da peça de acusação, motivo que possibilitou a condenação dos réus, a “teoria do domínio do fato”, também deu início a uma polêmica no meio jurídico. Resumindo muito brevemente, a teoria do domínio do fato preconiza que quando uma pessoa, embora não praticando diretamente o ato criminoso, domina e comanda a ação dos envolvidos é também culpada e pode ser punida pelo crime.

Segundo estudiosos do direito o conceito surgiu na Alemanha, foi utilizada para punir dirigentes nazistas e muito difundida a partir do julgamento do nazista Adolf Eichmann, em 1961. Na América Latina a teoria serviu de base para a punição da Junta Militar argentina e para condenar o presidente Alberto Fujimori, no Peru, pelos assassinatos cometidos pelas forças policiais nos massacres de Barrios Altos, em 1991 e de La Cantuta, em 1992.

Nos exemplos acima a coisa parece se encaixar claramente pois a violência era uma atividade planejada pelo governo como política oficial para deter os “subversivos” ou inimigos e sistematicamente aplicada pelos agentes públicos. Portanto, autorizada pelos comandantes. Se assim não fosse, seria traição, quebra de hierarquia ou insubordinação. O problema aparece quando a teoria passa a ser transplantada para outros campo do direito onde a subjetividade é muito maior.

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao utilizar a teoria do domínio do fato, segundo a defesa dos réus da Ação Penal 470 e de alguns juristas, abre um precedente perigoso porque permite a condenação sem provas. O revisor da ação, Ricardo Lewandowski, e o ministro Antonio Dias Toffoli, concordam com esta crítica. Lewandowski, inclusive, disse que – a vingar a tese – será possível a condenação do presidente da Petrobras por vazamentos de óleo ou a responsabilização de donos de jornais por artigos opinativos publicados nos jornais. Exageros a parte, os críticos da tese acreditam que a posição do STF abre brecha para que juízes de primeira instância comecem a condenar sem provas e indiscriminadamente.

O debate agitou os meios jurídicos e se tornou impossível ignorar as críticas, mesmo para aquela parte da mídia que se posiciona visivelmente a favor da punição dos envolvidos e faz o possível para inflamar a opinião pública contra os réus.

Preocupado com este aspecto o professor Alamiro Velludo Salvador Netto, da faculdade de direito da USP, observa, em sua coluna mensal no jornal Valor Econômico (8 de outubro de 2012, pág. A29):

“As pessoas, em geral, identificam-se muito mais com aqueles que preconizam as teses condenatórias do que com aqueles outros que sustentam, de algum modo, um viés de absolvição. (…) Em suma, a condenação do acusado, seja por qual delito for, é repercutido como sinônimo da justiça, na mais perfeita acepção polissêmica que tal vocábulo pode assumir. Ao contrário, a absolvição, ou mesmo a mera dúvida posta a infirmar um juízo de culpa, é vista como lenidade, brandura ou, até mesmo, impunidade.”

A preocupação do articulista é a de que, no caso do mensalão, um dos princípios mais caros ao direito, o “in dubio pro reo” (na dúvida decide-se pelo réu) esteja sendo ignorado. Feita essas considerações o professor conclui:

“Mais republicano seria se eventual absolvição fosse vista não como impunidade, mas como insuficiência da acusação ou efetiva demonstração da falta de participação do acusado. Afinal, pobre é a sociedade que sempre desconfia daquele que absolve. Mais pobre ainda aquela que incondicionalmente aplaude a condenação.”

A revista Carta Capital de 26 de setembro de 2012 (que não se deixou levar pela sanha condenatória) publicou artigo assinado por Leonardo Massud, professor de direito penal da PUC-SP, no qual ele admite a possibilidade do uso da teoria do domínio do fato no caso do julgamento da Ação Penal 470 mas observa que “A questão não é de ordem teórica, mas de cunho probatório” . Leonardo Massud diz que, independentemente da teoria, a acusação precisa apresentar “elementos de prova no sentido de que houve condutas concretas que, no contexto geral dos autos, possam ser tidas como sinais inequívocos de adesão aos crimes praticados, seja mandando praticá-los, seja executando-os.” (página 33, nº 716)

Assim, o parágrafo final conclui:

“Em crimes como corrupção ativa, peculato, lavagem de dinheiro e mesmo quadrilha (que exige alguns requisitos como o número de participantes, a estabilidade, divisão de tarefas, finalidade de praticar reiteradamente crimes) não basta que o agente tenha conhecimento da ocorrência criminosa. É preciso, de alguma forma, tomar parte dela. O mero conhecimento pode configurar eventualmente outra forma penal, como uma das formas possíveis de prevaricação, quando, por exemplo, o agente, sabendo da prática do crime, deixa de denunciar ou adotar como funcionário público as medidas dele exigíveis, porque se encontra movido por sentimento pessoal (proteger amigos, aliados e colegas de partido).”

Outro ponto que vem causando polêmica é o fato de que o julgamento acontecer de forma direta e imediata no Supremo Tribunal Federal. O problema neste caso se dá pela possibilidade de se ignorar um dos princípios do direito, o chamado duplo grau de jurisdição; o direito que o cidadão tem de ser julgado duas vezes. Pelo fato do caso ter ingressado inicialmente no STF não é possível recorrer da decisão à uma corte superior, o que poderia ser considerado como um atentado ao amplo direito de defesa. Por isso que um dos condenados, Valdemar da Costa Neto, do Partido da República – PR (antigo PL), manifestou sua intenção de apelar à Corte Interamericana de Justiça (o que, por si só, abre outro complicado debate jurídico).

Sobre isso, o advogado Luiz Flávio Gomes, que foi promotor de justiça e juiz, após afirmar que “O valor histórico e moralizador desta sentença é inigualável”, faz, em artigo publicado na Folha de S. Paulo (13 de outubro de 2012, pág. A3) a seguinte ressalva:

“Mas do ponto de vista procedimental e do respeito às regras do Estado de Direito, o provincianismo e o autoritarismo do direito latino-americano, incluindo especialmente o brasileiro, apresentam-se como deploráveis.

Por vícios e procedimentos decorrentes da baixíssima adequação da, muitas vezes, autoritária jurisprudência brasileira à internacional, a mais histórica e emblemática de todas as decisões criminais do STF pode ter seu brilho ético, moral, político e cultural nebulosamente ofuscado.”

Estes poucos exemplos são suficientes para demonstrar a polêmica jurídica suscitada pelos argumentos utilizados pela acusação, particularmente pelo ministro relator, Joaquim Barbosa. Visivelmente imbuído do desejo de condenar os réus, a ponto de, em mais de uma oportunidade, se indispor com o ministro revisor, Ricardo Lewandowski, por este não concordar com suas teses, Joaquim Barbosa se tornou o centro das atenções daquela parcela da mídia que quer fazer do julgamento do mensalão uma opereta política.

Mas, como a questão jurídica nunca vem desacompanhada de uma posição ideológica, e, para que não reste dúvida sobre a vocação política do STF, vamos recorrer ao verdadeiro desabafo que o jurista Fábio Konder Comparato apresentou em seu artigo Para entender o julgamento do “Mensalão”, divulgado na internet no site Conversa Afiada, do jornalista Paulo Henrique Amorim (1). Após enumerar vários casos suspeitos de corrupção e escândalos políticos nos quais o STF não tomou nenhuma providência, afirma o articulista:

“Alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao votarem no processo do “mensalão”, declararam que os crimes aí denunciados eram “gravíssimos”. Ora, os mesmos Ministros que assim se pronunciaram, chamados a votar no processo da lei de anistia, não consideraram como dotados da mesma gravidade os crimes de terrorismo praticados pelos agentes da repressão, durante o regime empresarial-militar: a saber, a sistemática tortura de presos políticos, muitas vezes até à morte, ou a execução sumária de opositores ao regime, com o esquartejamento e a ocultação dos cadáveres.

Com efeito, ao julgar em abril de 2010 a ação intentada pelo Conselho Federal da OAB, para que fosse reinterpretada, à luz da nova Constituição e do sistema internacional de direitos humanos, a lei de anistia de 1979, o mesmo Supremo Tribunal, por ampla maioria, decidiu que fora válido aquele apagamento dos crimes de terrorismo de Estado, estabelecido como condição para que a corporação militar abrisse mão do poder supremo. O severíssimo relator do “mensalão”, alegando doença, não compareceu às duas sessões de julgamento.”

Se juridicamente a situação não é clara, do ponto de vista político o debate é explosivo. A coincidência de datas (seria mera coincidência?) entre o julgamento e as eleições municipais serviu de munição para ataques violentos contra o PT e seus candidatos.

Na verdade, trata-se claramente de um julgamento político (o que não quer dizer que não haja atos ilícitos por parte dos envolvidos a serem julgados), mas sim, que tudo foi planejado para que a sentença – a mais dura possível – cumpra o papel de ser uma arma nas mãos dos inimigos do Partido dos Trabalhadores. O judiciário, neste caso, está inovando para servir aos interesses de um grupo político.

Ao levantar esta situação me ocorreu uma comparação assustadora. Me lembrei do surgimento da “Lei Fleury”.

O delegado Sérgio Paranhos Fleury foi um dos agentes mais atuantes na repressão aos perseguidos políticos do Brasil durante o regime militar. Fleury também foi um dos comandantes do Esquadrão da Morte, uma milicia clandestina que se especializou em matar supostos bandidos. Um grupo de promotores paulistas, entre eles Hélio Bicudo, investigou as mortes e conseguiu denunciar o delegado Fleury como participante de vários crimes de assassinato, o que o levou para a cadeia em 1973. A lei de então determinava que a pessoa que fosse levada ao Tribunal do Júri ficaria presa atá a data do julgamento.

Para livrar o delegado da prisão o governo Médici fez com que a Câmara Federal aprovasse, a toque de caixa, Projeto de Lei do deputado Cantídio Sampaio, líder do governo, que alterava o código Penal garantindo aos réus primários o direito de esperar o julgamento em liberdade.

Com essa medida, Fleury deixou a prisão e aguardou o julgamento em liberdade. No ano seguinte foi absolvido pelo 2º Tribunal do Júri de São Paulo e condecorado como policial do ano. Em 1979 o delegado morreu afogado em Ilhabela quando caiu no mar ao passar de um barco para outro, em um episódio que, para muitos, se tratou de “queima de arquivo”. Isso é categoricamente afirmado pelo ex policial – e também integrante do aparelho repressivo – Cláudio Guerra no livro, Memórias de uma guerra suja.

Durante a ditadura foi feita uma verdadeira ginástica jurídica para livrar um torturador da prisão e agora, no regime democrático, ministros da mais alta corte de justiça não medem esforços para condenar os envolvidos no mensalão (muitos deles ex-combatentes contra o autoritarismo militar), sem se importar se isto viola os princípios básicos do direito, da cidadania, da república ou, mesmo, se pode criar uma confusão jurídica no país. Tendo em vista o precedente histórico do delegado Fleury, acho justo que, a partir de agora, a “teoria do domínio do fato” passe a ser conhecida entre nós como “teoria Zé Dirceu”. Afinal, os fatos históricos se repetem por duas vezes, a primeira como tragédia e a segunda como farsa.

(1) leia em: http://www.conversaafiada.com.br/brasil/2012/10/14/comparato-e-os-j...


Guto

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Comentário de Ariston Álvares Cardoso em 23 outubro 2012 às 22:36
Essa polemica em torno do mensalão já chegou ao ponto máximo da chatisse e do cansaço, só sei que quaisquer condenações que se faça neste caso que provadamente não tem provas concretas e o descrédito do Judiciário brasileiro cheio de bandidos togados, vai aumentar o descrédito do brasileiro na emporcalhada Justiça que inicia uma faxina na política pelo quintal da casa emporcalhando mais ainda a Corte. E a compra de votos do FHC, mensalão tucano, Operações da PF engavetadas, inclusive a mais escandalosa de todas a Satiagraha, absolvições de bandidos pelos togados do STF e o rio de dinheiro que rolou nisso tudo, faz dessa Corte que é o STF um chiqueiro de porcos.
Comentário de MariaDirce Cordeiro em 23 outubro 2012 às 23:22
Porcos combina com PIG (sic)
Comentário de Sérgio Vilaça em 24 outubro 2012 às 14:04

O Brasil é o país do judiciário "um peso duas medidas"; não é só no STF que isso acontece. Dois camaradas foram presos na mesma noite. O primeiro, homem pardo, servente de pedreiro, desempregado, roubou um pacote de meias em um supermercado. O segundo, homem branco, filho de um empresário do ramo atacadista, sobrinho de um oficial militar da ativa, mandou seus companheiros espancar um adolescente de tal forma que deixou o sujeito cego de um olho, e o próprio filmou toda ação. Adivinhem quem está até hoje na cadeia? 

Comentário de MariaDirce Cordeiro em 24 outubro 2012 às 17:06
Sergio
Na novela passada da Globo, Avenida Brasil, 3 negros com subempregos e os brancos de olhos azuis e cheirosos na Mansão!!!!!
Comentário de Ariston Álvares Cardoso em 26 outubro 2012 às 15:02
Sérgio e Maria Dirce, a Justiça brasileira é isso mesmo, uma merda, (com perdão) uns 30 anos atrás mandei uma carta ao Sr. Ministro Militar chamando-o a atenção para o momento que estamos vivendo, vou procurar localizar essa carta e se encontrar vou publica-la na íntegra para mostrar que o brasileiro pai de família vem se preocupando com este Brasil desprezado pelo governo.
Comentário de MariaDirce Cordeiro em 26 outubro 2012 às 15:04
Acha essa carta Ariston e publique-a, de preferencia antes de domingo!!!!!! rsrsrrsr

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